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　　第三章  债权

　　考情分析与命题预测

　　债权部分在考试中约占26％的比重，而人身权、知识产权、继承权三部分一共才约占26％的比重，由此可见本章的重要性。如果说第二章的考试特点是“新”的话，那么本章的考试特点就是“重”。在去年的考题中，无论是专科起点考试还是本科起点考试，都大量考到了本章的知识点，并且各知识点均可命题。

　　在今年的考试中会继续凸显本章的重要性。本章的重点和难点如下：

　　1.债发生的主要原因；

　　2.债的担保；

　　3.合同的成立；

　　4.合同的生效；

　　5.买卖合同的概念与特征；

　　6.赠与合同；

　　7.租赁合同；

　　8.承揽合同；

　　9.保管合同；

　　10.委托合同。

　　学习本章内容可以结合《合同法》和《民法通则》来学习，而且本章与总则部分和侵权责任部分关系紧密，尤其是案例分析题，会对若干知识点一并考查，请考生加以关注。

 

　　第一节  债的概述

　　考纲知识精讲

　　一、债的概念和特征

　　（一）债的概念

　　我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”

　　（二）债的特征

　　1.债反映财产流转关系

　　财产关系依其形态分为财产的归属利用关系和财产流转关系。前者为静态的财产关系，后者为动态的财产关系。物权关系、知识产权关系反映财产的归属和利用关系，其目的是保护财产的静态的安全；而债的关系反映的是财产利益从一个主体转移给另一主体的财产流转关系，其目的是保护财产的动态的安全。

　　2.债的主体双方只能是特定的

　　债是特定当事人间的民事法律关系，因此，债的主体不论是权利主体还是义务主体都只能是特定的，也就是说，债权人只能向特定的债务人主张权利。而物权关系、知识产权关系以及继承权关系中只有权利主体是特定的，义务主体则为不特定的人，也就是说权利主体可以向一切人主张权利。

　　3.债以债务人应为的特定行为为客体

　　债的客体是给付，亦即债务人应为的特定行为，而给付又是与物、智力成果以及劳务等相联系的。也就是说，物、智力成果、劳务等是给付的标的或客体。债的客体的这一特征与物权关系、知识产权关系相区分。因为物权的客体原则上为物，知识产权的客体则为智力成果。

　　4.债须通过债务人的特定行为才能实现其目的

　　债是当事人实现其特定利益的法律手段，债的目的是一方从另一方取得某种财产利益，而这一目的的实现，只能通过债务人的给付才能达到，没有债务人为其应为的特定行为也就不能实现债权人的权利。而物权关系、知识产权关系的权利人可以通过自己的行为实现其权利，以达到其目的，而无须借助于义务人的行为来实现法律关系的目的。

　　5.债的发生具有任意性、多样性

　　债可因合法行为发生，也可因不法行为而发生。对于合法行为设定的债权，法律并不特别规定其种类，也就是说，当事人可依法自行任意设定债。而物权关系、知识产权关系都只能依合法行为发生，并且其类型具有法定性，当事人不能任意自行设定法律上没有规定的物权、知识产权。

　　6.债具有平等性和相容性

　　物权具有优先性和不相容性，在同一物上不能成立内容不相容的数个物权关系；同一物上有数个物权关系时，其效力有先后之分。而债的关系却具有相容性和平等性，在同一标的物上不仅可成立内容相同的数个债，并且债的关系相互间是平等的，不存在优先性和排他性。

　　二、债的分类

　　（一）意定之债与法定之债

　　意定之债与法定之债是根据债发生的原因进行的划分。意定之债，是指特定的当事人之间的特定的权利义务关系的发生、内容等都是根据当事人自己的自由意思来决定的债。最典型的意定之债是合同，合同就是双方当事人关于发生、变更或消灭某种民事权利和民事义务关系的意思表示一致的协议。 法定之债，是指债的发生、内容都是由法律予以规定的债，如侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债。

　　（二）特定物之债与种类物之债

　　特定物之债与种类物之债是根据债的标的物属性的不同而划分的。 特定物之债是以特定物为客体的债。特定物之债的标的物是不可以他物替代的。在转移特定物之债中，依法或依约定，物的所有权可以从债的成立之时即行转移。种类物之债是以种类为客体的债。种类物是须以度、量、衡加以确定的，可以用同量、同质的物代替。债权人要求债务人交付的只是符合规定性质的物。因而，债务人只有在交付时才确定具体是将哪些物交付给债权人。标的物的所有权也只能是以交付之时起才发生转移，从债务人转让归债权人。种类之债，所有权只能是在将客体特定化之后即交付时起转移，这是种类之债与特定之债的区别。

　　（三）简单之债与选择之债

　　根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行，债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。二者的主要区别在于，简单之债的标的无可选择，而选择之债则可在数个标的中选择履行。

　　（四）按份之债与连带之债

　　对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。 按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。按份之债包括按份债权和按份债务。《民法通则》第 86 条规定：“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”二人以上的债权人按照确定份额分享权利的，即为按份债权；债务人二人以上，各自按照确定份额分担义务的，则为按份债务。 连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。

　　（五）单一之债与多数人之债

　　根据债的主体双方是单一的还是多数的，债可分为单一之债和多数人之债。单一之债，是指债的主体双方即债权人和债务人均为一人的债；多数人之债，是指债权人和债务人至少有一方为二人或二人以上的债。

　　区分单一之债和多数人之债，有助于准确地确定债的当事人之间的权利义务关系。在单一之债中，当事人之间的权利义务关系较为简单明了。多数人之债则既涉及债权人与债务人之间的权利义务关系，又涉及多数债权人之间或多数债务人之间的权利义务关系，其法律关系较为复杂。

　　（六）主债与从债

　　在存在从属关系的两个债中，根据其不同地位，可分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以其他债的存在为前提的债。从债是指不能独立存在，必须以主债的存在为存在前提的债。主债和从债是相互对应的，没有主债不发生从债，没有从债也无所谓主债。主债与从债之分常见于设有担保的债中，被担保的债（如买卖合同、借贷合同之债）为主债，为担保该债而设之债（如保证合同、抵押合同之债）为从债。

　　经典例题

　　（单选）甲和乙订立买卖合同，丙担保乙向甲支付价款，甲和乙、乙和丙的关系可判断为（）。

　　A. 按份之债与连带之债的关系B. 种类之债与特定之债的关系

　　C. 简单之债与选择之债的关系D. 主债与从债的关系

　　答案： D

　　三、债发生的主要原因

　　（一）合同

　　合同又称为契约之债，即指依据有效合同所产生的债。

　　（二）侵权行为

　　一般认为，因侵权行为受到损害的人有请求加害人赔偿损害的权利，加害人有赔偿的义务，这种因侵权行为而产生的权利义务关系即为侵权行为之债。

　　经典例题

　　（单选）（）是产生债的最常见的、最主要的法律事实。

　　A. 合同B. 不当得利C. 侵权D. 赠与

　　答案： A

　　（三）不当得利

　　1.不当得利的概念

　　不当得利就是指没有法律上或合同上的根据，使他人受损而自己取得的利益。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”基于此项法律规定，在得利人与受损人之间便产生了以利益返还为内容的债权关系，即不当得利之债。其中得利人为债务人，负有返还不当得利的义务；受损人为债权人，享有请求得利人返还不当得利的权利。

　　2.不当得利的构成要件

　　（1）一方面取得财产上的利益。取得财产上的利益，是指因一定事实而增加财产总额。

　　（2）他方受有损失。指因一定的事实，使他人的财产总额减少。若仅有一方获利而无他方受损，则不能构成不当得利。此处的损失，既包括财产的积极减少，也包括财产的消极减少。财产的积极减少，是指现存财产的减少。财产的消极减少，是指财产本应增加而未能增加。

　　（3）取得利益与受损失之间有因果关系。不当得利的成立，以利益和损失之间存在因果关系为条件，即一方受损是他方获利所致。至于损失与利益的范围大小是否一致，形态是否相同，在所不问。在返还利益时，利益小于损失的，以利益为准，利益大于损失的，以损失为准。超出损失部分的利益，在扣除有关费用后，收缴国库。

　　（4）没有法律上的依据。指获得利益没有法律上的依据。

　　3.不当得利之债的处理

　　不当得利之债发生后，受害人有权请求受益人返还不当得利，受益人负有返还不当得利的义务。在受益人死亡的情况下，可依继承法的规定，由其继承人负返还不当得利的义务。

　　（1）受益人为善意，即在受益人取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益存在的部分(现存利益)为限；如利益已不存在，则不负返还义务。现存利益不限于原物的固有形态，如果形态改变，其财产价值仍然存在或者可以代偿，仍然属于现存利益。

　　（2）受益人为恶意，即在取得利益时明知没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，不免除返还义务。

　　（3）受益人在取得利益时为善意，后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。

　　（4）如果善意受益人将所受利益无偿让与第三人，从而使得利益不存在而减免返还义务时，获得利益的第三人负返还义务。

　　经典例题

　　（单选）根据不当得利之债的构成条件，下列事实中，不构成不当得利之债的事实是（）。

 

　　A. 甲基于房屋租赁合同1998年应向乙支付租金8000元，而乙支付了双份租金，实际支付16000元

　　B. 邮局错将甲的邮包发给乙

　　C. 因风灾甲的300只羊混入乙的羊群中

　　D. 甲因赌博输给乙 8万元

　　答案： D

　　（四）无因管理

　　1.无因管理的概念

　　无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务的人为管理人；事务被管理的人为本人。无因管理之债发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务。

　　无因管理是一种法律事实，为债的发生根据之一。无因管理之债的产生是基于法律规定，而非当事人意思。

　　2.无因管理的构成要件

　　（1）为他人管理事务。

　　（2）有为他人谋利益的意思。

　　（3）没有法定或约定义务。

　　3.无因管理之债的处理

　　《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”因此，无因管理一经成立，当事人之间即发生债权债务关系，管理人享有请求偿还因管理事务所支出的必要费用的权利；本人负有偿付该项费用的义务。

　　所谓必要费用，包括为管理本人事务直接支出的费用，为谋本人利益而负担的债务，以及在管理活动中管理人受到的直接损失。具体数额则应根据实际情况而定，但以不超过本人所受利益范围为限。

　　管理人既是善意的为他人谋利益，在管理活动中有必要持认真负责的态度，在本人受领之前继续管理事务，务求达到有利于他人的预期目的。例如，管理人应依照本人显而易见或可以推定的意思而为管理行为，应注意采取适当的管理方法，节约费用，避免损失，同时将管理情况及由管理所得的利益及时通知和交付本人。

　　本人除在管理人确有恶意或有重大过失的特殊情况下可以提出异议以外，不得任意以有违本人意志或有损本人利益为借口，拒不履行其应尽的义务。同时，本人有义务及时受领。

　　经典例题

　　（案例分析题）明光村村民李某一日去自家承包田内巡看庄稼，发现一头毛驴正在啃食自种的玉米，便挥鞭将其赶走。第二天巡看时，又遇到了同一头毛驴在践踏庄稼，心生诧异。牵毛驴去邻里周围找寻其主人，均称非驴之主人。无奈，李某将毛驴牵回家喂养，同时打听驴的真正主人。七个多月后，外村的村民赵某赶来认找毛驴，经特征描述后，李某得知毛驴确是赵某之物，决定归还。但因七个月间已饲养给毛驴相当草料、食料，故主张赵某支付饲养费用，赵某认为李某系未经自己委托而义务为自己饲养动物，不应要求付费，而欲强行牵驴。为此二人争执不下，诉至法院。

　　请问，若你为本案法官，该如何处理本案赵李之间的关系?  

　　答案： 本案中李某行为构成无因管理。李某有权要求赵某支付管理费用，赵某不应拒绝。

　　四、债的担保

　　（一）债的担保的概念

　　债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。

　　（二）债的担保的特征

　　1.平等性

　　平等性指债的担保关系的当事人的法律地位是平等的,各方平等地协商、确定相互间的权利义务,平等地受法律保护。设定债的担保是一种民事法律行为,任何一方都不能享有超越他人的特权,都不能将自己的意志强加给对方,各方之间也不存在管理和服从关系。

　　2.自愿性

　　自愿性指担保一般是由当事人自愿设定的。就担保的发生原因而言,担保有法定担保与约定担保之分。法定担保是指由法律直接规定的担保。约定担保是指由当事人自行设定的担保。在担保中,约定担保是最主要、最常见的担保。因此,在一般情况下,当事人完全按照自己的意愿、依法自主地决定和选择担保。是否设定担保,采用何种担保方式,担保多大的债务范围等等,完全由当事人自行决定,任何人不得代替当事人做出决定,任何人不能强迫他人作担保,也不能以不正当手段让他人作担保。

　　3.从属性

　　从属性指债的担保从属于主债,以主债的存在或将来存在为前提,随着主债的变更、消灭而变更、消灭。这种从属性具体体现在：第一,成立上的从属性。即担保的成立以相应的主债为前提,不能脱离主债而独立成立。担保之债与被担保之债为主从关系,从债即担保之债从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提。第二,消灭上的从属性。即担保之债随着主债的变更或消灭而变更或消灭。

　　4.补充性

　　补充性指债的担保一经成立,就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系(如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系、定金法律关系等)。这些补充的权利义务关系大大增加了债务人适当履行其债务的压力,极大地增强了保障债权人的债权得以实现的可能性。因为主债务一旦不履行时,补充的义务就要履行。

　　（三）我国《担保法》规定的债的担保方式

　　1.保证

　　（1）保证指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　（2）保证的有效条件：一是保证人应当是具有代为履行或代为清偿能力的人；二是保证人有承担保证责任的明确意思表示；三是保证合同应采用书面形式。

　　（3）保证的方式分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

　　(4)保证的效力

　　保证合同的成立在保证人与债权人之间产生保证之债。因而保证对保证人与债权人之间的效力即是在保证人与债权人之间发生债权债务。保证合同是单务合同，在保证关系中债仅人一方仅享有请求对方给付的权利，而保证人一方仅负担给付义务。

　　债权人的权利：债权人的权利是在债务人不履行债务时，请求保证人履行保证债务的权利。因此，债权人的权利是以主债务人不履行债务为生效条件的。在主债务人的债务清偿期限届满前或者于主债务履行期满时主债务已履行的，债权人对保证人的请求权当然不发生效力。

　　保证人的权利包括以下三个方面：一是主债务人享有的权利。保证债务虽有其独立性，但仍是以主债务的有效存在为前提的，是以主债务的届期不履行为生效条件的。因此，对于主债务人享有的抗辩权和其他类似抗辩权的权利，保证人也可以向债权人行使。二是主债务人享有的抗辩权。《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”三是保证人专属的抗辩权。从各国的立法规定看，专属于保证人的抗辩权包括催告抗辩权和先诉抗辩权，但连带责任的保证人不享有这两项权利。

　　保证对保证人与债务人之间的效力：保证本是保证人与债权人之间的关系，但因保证是保证人为主债务人担保其履行债务的，相对于保证人与债权人之间的保证债务而言，主债务人为第三人。所以，虽然主债务人与保证人之间的关系不影响保证人与债权人之间的关系，保证的效力却及于保证人与主债务人，在保证人与主债务人之间发生一定的关系。在这关系中，保证人为权利人，主债务人为债务人。保证人享有的权利主要有求偿权、代位权和免责请求权。

　　保证人的求偿权是指保证人享有的于履行保证债务后，可以向主债务人要求偿还的权利。

　　保证人的代位权，是指保证人在承担保证责任后，得取代债权人的地位向债务人行使权利的权利。保证人的代位权是保证保证人的求偿权实现的制度，只要承认保证人的求偿权，就要承认保证人的代位权。保证人的代位权实质上是债权的法定转移。

　　保证人的免责请求权，是指保证人存在法定事由时，可以请求主债务人免除其保证责任的权利。保证人的免责请求权与保证人的求偿权的事前行使，在性质上是一样的，都是对保证人的一项救济措施。

　　2.抵押（详见本书第二章第四节担保物权）

　　3.质押（详见本书第二章第四节担保物权）

　　4.留置（详见本书第二章第四节担保物权）

　　5.定金

　　（1）定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。

　　（2）定金分为订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金。

　　订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是以一方拒绝订立主合同为适用条件。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

　　成约定金，即合同成立要件的定金。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。

　　解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金。

　　违约定金，实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。

　　证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件，合同是否成立与定金的交付没有关系。《担保法》及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定，但是司法实践认可交付定金的书面证明(如收据)为主合同已经成立的证据。事实上，证约定金是一般定金都具有的共性，大多数情况下，定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在，而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。

　　（3）根据《担保法》第89条的规定，除非当事人另有约定，定金的效力主要表现在以下几个方面：一是当合同履行时，定金应当返还或者作为给付的一部分。二是当合同由于可归责于定金给付当事人的事由而陷入不能履行时，给付定金的一方无权要求返还定金。三是当合同由于可归责于收受定金当事人的事由而陷入不能履行时，收受定金的一方当事人应当双倍返还定金。四是当合同由于不可归责于双方当事人的事由而陷入不能履行时，收受定金的当事人应当返还定金。