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　　第七章  民事责任

　　考情分析与命题预测

　　民事责任部分在考试中约占14％的内容。在去年专科起点和本科起点的考试中，都大量考到了本章的知识点，并且符合考查目标中要求考生“能够比较准确地理解民法学基本概念的内涵与外延，较为系统地掌握民法学的基本原理”的内容，大量采用考查概念的方式来命题。这一部分的主要命题题型有单项选择题、论述题、案例分析题。

　　在今年的考试中会一如既往地重视此部分的考查。复习时，考生还要把握其中的重点和难点：

　　1.侵权行为的民事责任；

　　2.违反合同的民事责任；

　　3.缔约过失责任；

　　4.侵权行为民事责任的归责原则；

　　5.侵权行为民事责任的承担方式；

　　6.一般侵权行为民事责任的成立要件；

　　7.特殊侵权行为的民事责任。

　　学习本章内容可以结合《民法通则》和《民通意见》中的法条来学习，并且要注意和其他章节内容的有机联系。比如与债权部分的联系，请考生加以关注。

　　第一节  民事责任概述

　　考纲知识精讲

　　一、民事责任的概念与特征

　　民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人被侵犯的权益得以恢复。

　　民事责任具有以下主要特征：

　　1.民事责任以民事义务为基础，是违反民事义务的法律后果。

　　2.民事责任以恢复被侵害人的权利为目的。

　　3.民事责任具有法律上的强制性。

　　4.民事责任是保护性民事法律关系的内容。

　　二、民事责任的种类

　　（一）侵权行为的民事责任

　　侵权行为的民事责任是指行为人因自己的过错，实施非法侵犯他人权益的行为，对受害人承担的民事责任。

　　（二）违反合同的民事责任

　　违反合同的民事责任，又称违约责任。违约责任是指合同当事人不履行合同义务，或履行义务不符合合同约定或法律规定时，对另外一方当事人所应当承担的民事责任。

　　（三）缔约过失责任

　　缔约过失责任，是指在合同缔约过程中，当事人一方或者双方因自己的过失而致合同不成立，无效或者被撤销，应对信赖合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。

　　附录二

　　《民法通则》重点法条解读

　　重点法条

　　第二十条公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

　　战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

　　第二十一条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

　　失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

　　第二十二条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

　　法条解读

　　1.申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属和与其有民事权利义务关系的人（《民通意见》第24条）。

　　2.注意宣告失踪的管辖法院：下落不明人住所地基层人民法院（《民事诉讼法》第166条），或者最后居住地的基层人民法院（《民通意见》第28条第2款）。

　　3.宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意：

　　（1）无民事行为能力、限制行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人；

　　（2）其他人失踪的，人民法院指定代管人的范围并不限于第21条所列人员（《民通意见》第30条）；

　　（3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格（《民通意见》第32条）；

　　（4）代管人不履行代管职责（不作为）或侵犯失踪人权益的（作为），其他利益关系人可提起诉讼请求追究责任或变更代管人；同时提起的，应分别审理（《民通意见》第35条）。

　　重点法条

　　第二十三条公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

　　（一）下落不明满四年的；

　　（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。

　　战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

　　第二十四条被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

　　有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

　　第二十五条被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

　　法条解读

　　宣告死亡是考试重点，应予详细掌握。

　　1.与宣告失踪不同，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的，换言之，当存在在先顺位人时，在后顺位人即无申请权。但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制（《民通意见》第25条）。

　　2.战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是四年而非二年（《民通意见》第27条）。

　　3.宣告死亡案的公告期间是一年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为三个月（《民事诉讼法》第168条）。

　　4.撤销死亡宣告的法律后果是考试的热点和难点。其法律后果包括：

　　（1）被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准（《民通意见》第36条第2款）。

　　（2）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得财产的人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿（而非相应补偿）（《民通意见》第40条）。

　　（3）第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还（《民通意见》第40条）。

　　（4）特别注意夫妻关系的恢复问题（《民通意见》第37条）。

　　（5）子女被收养的效力问题（《民通意见》第38条）。

　　（6）恶意利害关系人的侵权责任（《民通意见》第39条）。

　　重点法条

　　第二十六条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

　　第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

　　法条解读

　　1.个体工商户可起字号，有权通过商标注册或受让等方式取得商标专用权（《民通意见》第138条）。

　　2.起字号的个体工商户在民诉中以户主为诉讼当事人而非以字号为当事人，这一点区别于个人合伙（《民通意见》第41、45条）。

　　3.注意个人经营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别（《民法通则》第29条）。

　　重点法条

　　第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

　　法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

　　法条解读

　　本条是关于法人的基本规定。相关知识点有：

　　1.法人的民事权利能力、民事行为能力。注意法人的民事权力能力、行为能力与公民的差别：

　　（1）法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致；

　　（2）法人之间的民事权利能力呈现差异性；

　　（3）法人不享有公民人身属性的权利能力，如结婚能力等。

　　2.法人的一般特征：

　　（1）法人具有独立于其成员的人格；

　　（2）法人具有独立于其成员的财产；

　　（3）法人具有独立的责任能力，即有限责任。

　　其中，法人的有限责任，实质含义应是指法人以其全部财产对其债务承担无限责任，法人的成员以其出资额为限承担有限责任。

　　法人成员是指投资于法人的民事主体，如公司股东即是公司法人成员，有别于法人的工作人员。

　　法人的有限责任在现代法上并非绝对，当法人成员恶意利用法人独立人格和有限责任去侵犯法人债权人利益时，得适用“揭破法人面纱”原则，直索法人成员的无限责任。

　　3.了解法人成立的四个条件（《民法通则》第37条），注意企业法人成立条件还包括组织章程。

　　重点法条

　　第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

　　第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

　　法条解读

　　考生应了解下列有关法定代表人的理论知识：

　　1.在我国，法定代表人是法人机关的一种，实行单一法定代表人制，通常情形下法人的正职负责人（如董事长）是法定代表人。

　　2.法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。法人与代理人是委托代理关系，代理权源自法人的单方授权。而法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为当然就是法人的行为，故有成立表见代表之说（《合同法》第50条）。

　　3.注意追究法定代表人民事责任及民事制裁的规定（《民通意见》第62、63条；《民法通则》第49条）。

　　重点法条

　　第四十条法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。

　　第四十五条企业法人由于下列原因之一终止：

　　（一）依法被撤销；

　　（二）解散；

　　（三）依法宣告破产；

　　（四）其他原因。

　　第四十六条企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。

　　第四十七条企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。

　　法条解读

　　1.清算期间，法人的民事权利能力和行为能力并未终止，但仅限于清算范围内的活动，不得再进行经营活动。

　　2.了解企业法人终止的四个原因。

　　3.了解不同终止情形下清算组织的组成方式是不同的，应掌握各种情形下的组成方式（本法第47条；《民通意见》第59条）。

　　4.注意《民通意见》第60条第2款：清算组织的诉讼当事人资格。

　　重点法条

　　第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　法条解读

　　有关民事法律行为的法学理论比较深奥，考生应掌握基本的理论背景。

　　1.民事法律行为的地位

　　民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系的过程中形成的权利义务关系的一种。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系，只有在一定的法律事实发生后，才能使民事法律关系产生、变更和消灭。那么，民事法律行为就是作为一种民事法律事实而在民事法律关系中发挥作用的。

　　根据客观事实是否与主体的意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类。

　　事件，又称为自然事实，是指与主体的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。例如，人的死亡、物的灭失，都属于事件，它们一旦发生就能够引起婚姻关系、所有权关系的消灭等。

　　行为是指受主体意志支配、能够引起民事法律后果的活动。按其是否符合法律的要求，行为可以分为合法行为和不合法行为。

　　合法行为是指符合或不违反民事法律规范、能够引起民事法律后果的行为。合法行为又可以分为民事法律行为和事实行为两类。

　　民事法律行为是民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并要通过一定的行为将内心的意思表达出来，它是合法行为，是表示行为的一种。但表示行为还包括不合法的表示行为，即无效的和可撤销的民事行为。

　　2.民事法律行为的特征

　　（1）民事法律行为是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为，是民事主体创设法律关系的最主要方式。

　　（2）民事法律行为以意思表示为要素。意思表示是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。它可以分解为三个部分：

　　①当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿，为“效果意思”；

　　②效果意思表达于外部即为“表示意思”；

　　③当事人将效果意思表示于外部的行为，则为“表示行为”。

　　民事法律行为由一个或数个意思表示要素构成，无意思表示即无民事法律行为，这是民事法律行为区别于其他法律事实的标志。

　　（3）民事法律行为是具有法律拘束力的合法行为。

　　3.民事法律行为的分类

　　（1）单方民事法律行为和双方民事法律行为

　　这是依据民事法律行为所需的意思表示构成而划分的。单方民事法律行为是基于一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为。如：立遗嘱，放弃继承等。双方民事法律行为是基于双方当事人的意思表示一致而成立的民事法律行为。如：签约行为，联营行为等。

　　（2）单务民事法律行为和双务民事法律行为

　　这是依法律行为申请当事人双方的权利义务关系是否相互对待而分的。分类意义在于正确确认法律行为的成立及其效力。如双务法律行为中存在履行抗辩权，一方因可归责于己方的原因导致不能履行义务时，他方得解除法律关系并要求赔偿损失。而单务法律行为无此效力。

　　（3）有偿民事法律行为和无偿民事法律行为

　　依民事法律行为是否存在对待给付而划分。对待给付是指一方为获取对方提供的利益而偿的代价。分类意义在于确立当事人权利义务的范围及其责任后果的承担。一般法律行为义务人的法律责任更重。例如，赠与合同的赠与人、无偿保管合同的保管人、无偿委托合同的受托人都是在故意或重大过失情形下才承担赔偿对方的责任，而有偿保管合同的保管人、有偿委托合同的受托人有过错即须承担赔偿对方的责任（《合同法》第189、374、406条）。

　　（4）诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为

　　依民事法律行为的成立是否以标的物实际交付为要件而划分。实践性法律行为，又称要物行为，指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物始能成立的民事法律行为。如自然人之间的借贷合同、保管合同等（《合同法》第210、367条）。诺成性法律行为指仅以意思表示为成立要件的法律行为。大多数合同行为都是诺成性法律行为。

　　（5）要式民事法律行为和不要式民事法律行为

　　要式法律行为：依照法律规定或当事人的约定，必须采用一定的方式才能产生法律效力的法律行为。一般有书面、公证、签证、登记、公告、审核批准等形式。要式法律行为可分为两类：①法定形式。即法律规定的形式。中国《民法通则》第56条规定：“法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。”中国有关法律均规定有关房屋、其他不动产所有权转移以及身份关系的行为，必须依照法定形式办理。②约定形式。即当事人双方约定某种法律行为所采用的方式，如数人合伙经商，一致商定签订书面合伙合同并经公证。要式行为便于明确当事人之间的权利义务关系，防止和减少纠纷，且易举证，但手续较繁。

　　不要式法律行为指法律没有规定必须采用某种特定形式，采用任何一种形式都可以成立的民事法律行为。即当事人在意思表示方式的选择上，不受法律的特别限制。例如，一般的买卖行为，既可采用书面形式，也可采用口头形式或其他形式。